Schyns Advocaten Nieuwsbrief juli

Wetsvoorstel herziening partneralimentatie

In juni 2015 werd het Wetsvoorstel herziening partneralimentatie ingediend. In dit wetsvoorstel werden de regels over partneralimentatie behoorlijk overhoop gehaald. Zo zou de grondslag voor het recht hebben op partneralimentatie gewijzigd worden, de duur van de alimentatie verkort moeten worden, moest de berekeningswijze eenvoudiger worden en zou het mogelijk moeten zijn dat partijen al vóór het sluiten van het huwelijk, bij het maken van huwelijkse voorwaarden, partneralimentatie konden uitsluiten. Het voorstel ging zelfs zo ver dat er pas een recht op partneralimentatie zou ontstaan, indien de alimentatiegerechtigde kon aantonen dat het huwelijk tot een verlies aan verdiencapaciteit heeft geleid.

Nadat onder meer uit de advocatuur al behoorlijke kritiek op het wetsvoorstel was gekomen, kwam in september 2016 de Raad van State eveneens met vernietigend commentaar op het wetsvoorstel. Immers gaan de initiatiefnemers van het wetsvoorstel er ten onrechte vanuit dat er een volledig gelijke verdeling bestaat tussen mannen en vrouwen qua werk, inkomen en zorg voor de kinderen. De realiteit is echter dat nog steeds het merendeel van de vrouwen het grootste deel van de zorg voor de kinderen op zich neemt en om die reden concessies doet qua inkomen. Van een gelijkwaardige verdeling van arbeid en zorg is dan ook geen sprake.

Het bleef vervolgens lange tijd stil rondom het wetsvoorstel, maar op 14 maart 2017 is een nota van wijziging ingediend. Met deze nota wordt het voorstel op veel punten gewijzigd. Onder meer blijft de huidige grondslag voor partneralimentatie gehandhaafd: namelijk de lotsverbondenheid tussen de echtelieden en blijft het uitgangspunt de mate van welstand in de laatste periode van het huwelijk. Verder is het partijen toch niet toegestaan om, voorafgaand aan het huwelijk, partneralimentatie uit te sluiten bij het maken huwelijkse voorwaarden.

Wat wel overeind blijft, is de verkorting van de termijn van de alimentatieduur van de huidige 12 jaar naar 5 jaar.

De verwachting is dat dit voorstel de goedkeuring van de Tweede Kamer wel kan verdragen en zal worden aangenomen. Zodra dat het geval is, kan - zo is de verwachting - nog voordat de wet van kracht is, al een geslaagd beroep gedaan worden op een verkorting van de alimentatietermijn. Uiteraard zal een dergelijk verzoek goed onderbouwd moeten worden.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Marcel Schyns.

Vaststelling draagkracht directeur-grootaandeelhouder

Ingeval een directeur-grootaandeelhouder alimentatieplichtig is, gaat het bij de in aanmerking te nemen inkomsten niet alleen om zijn uit de onderneming genoten salaris, maar kan ook de in de vennootschap behaalde winst een rol spelen bij de draagkrachtberekening.

Achtergrond
In deze alimentatiezaak gaat het om de vraag of bij de bepaling van de draagkracht van een directeur-grootaandeelhouder voor het vaststellen van kinderalimentatie naast zijn salaris uit de vennootschap ook rekening kan worden gehouden met de winstreserves in die vennootschap. Verzoekster in deze zaak (de vrouw) heeft verzocht om vaststelling van kinderalimentatie ten laste van verweerder (de man). De vrouw stelt zich op het standpunt dat bij het bepalen van het inkomen van de man niet alleen zijn salaris in aanmerking moet worden genomen, maar ook de als dividend door de vennootschap aan de man uit te keren winst. De vrouw heeft daartoe aangevoerd dat de onderneming goede resultaten behaalt en dat er geen noodzaak is om de winst op te potten. De man heeft aangegeven dat er bij het bepalen van zijn inkomen geen rekening dient te worden gehouden met de winstreserves, omdat hij de winst niet wil uitkeren in verband met de continuïteit van de onderneming.

Zowel de rechtbank als het hof hebben bij het bepalen van de draagkracht van de man de winstreserves niet bij het inkomen geteld. Naar het oordeel van het hof is er geen aanleiding om de in de vennootschap gemaakte winst als inkomen aan te merken. Dat winstreserves aanwezig zijn betekent volgens het hof nog niet dat ruimte is voor dividenduitkeringen. Dit is in beginsel ter beoordeling van de bestuurder van de vennootschap, die daarbij rekening dient te houden met zijn wettelijke verplichtingen uit hoofde van boek 2 BW en de belangen van de vennootschap, aldus het hof.

Cassatie
De vrouw komt van dit oordeel in cassatie en klaagt (onder meer) dat het hof heeft miskend dat het aan de man is om te onderbouwen waarom van hem in redelijkheid niet kan worden verlangd dat hij naast zijn salaris meer inkomsten uit zijn onderneming genereert. De Hoge Raad acht deze klacht gegrond en overweegt daartoe het volgende:

"Bij de beoordeling van deze onderdelen wordt vooropgesteld dat bij het vaststellen van de draagkracht van de alimentatieplichtige niet alleen acht dient te worden geslagen op de inkomsten die de alimentatieplichtige zich feitelijk verwerft, maar ook op de inkomsten die hij zich in redelijkheid kan verwerven. Ingeval een directeur-grootaandeelhouder alimentatieplichtig is, gaat het bij de in aanmerking te nemen inkomsten niet alleen om zijn uit de onderneming genoten salaris, maar kan ook de in de vennootschap behaalde winst een rol spelen bij de draagkrachtberekening (HR 6 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1335 , NJ 2014/297)." (Het arrest van 6 juni 2014 is besproken in CB 2014-109)

Door geen aandacht te besteden aan de essentiële stellingen van de vrouw heeft het hof zijn oordeel volgens de Hoge Raad ontoereikend gemotiveerd. De Hoge Raad vernietigt dan ook de beschikking van het hof en verwijst het geding naar een ander hof ter verdere behandeling en beslissing.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Toine van Spanje.

Het "nieuwe" ontslag op staande voet

Met de invoering van het nieuwe ontslagrecht blijft het mogelijk, voor zowel een werkgever, als voor een werknemer om de arbeidsovereenkomst "onverwijld" (binnen zeer korte tijd) op te zeggen om een dringende reden.Dit is het welbekende "ontslag op staande voet". Het verschil met het oude ontslagrecht is met name de manier waarop de werknemer na het ontslag op staande voet het einde van de arbeidsovereenkomst aan kan vechten en waarop de werkgever het ontslag op staande voet kan laten bevestigen door een rechter.

Een werknemer die het voor de invoering van het nieuwe ontslagrecht niet eens was met een gegeven ontslag op staande voet kon dat ontslag - zonder tussenkomst van de rechter - binnen zes maanden buitengerechtelijk vernietigen. Dit gebeurde in de praktijk eenvoudigweg door een briefje aan de werkgever te sturen, waarin de werknemer stelde dat het ontslag op staande voet onterecht gegeven was en dat hij zich beschikbaar hield om de werkzaamheden te verrichten. In een kort geding kon de werknemer daarnaast ook doorbetaling van het loon en wedertewerkstelling vorderen. Deze buitengerechtelijke vernietiging door de werknemer is door het nieuwe ontslagrecht komen te vervallen.
Nu moet de op staande voet ontslagen werknemer altijd een procedure starten bij de kantonrechter om dat ontslag op staande voet te laten vernietigen. Het verzoekschrift daartoe moet wel binnen twee maanden na het moment van het ontslag worden ingediend bij de rechtbank. Laat de werknemer die termijn van 2 maanden verstrijken, dan verliest hij alle mogelijkheden om het ontslag op staande voet aan te vechten.

De werknemer die ten onrechte op staande voet is ontslagen, kan er ook voor kiezen het einde van het dienstverband te accepteren en een vergoeding in geld te eisen. De werknemer zal dan aanspraak kunnen maken op een vastgestelde vergoeding voor het niet in acht nemen van de opzegtermijn, onder bepaalde voorwaarden op de transitievergoeding (de ontslagvergoeding) en eventueel ook nog op een aanvullende billijke vergoeding in het geval de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

Na de werknemer op staande voet ontslagen te hebben, kan de werkgever de kantonrechter alvast verzoeken om voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Zo kan de werkgever, indien de kantonrechter tot ontbinding overgaat, op korte termijn zekerheid verkrijgen over het einde van de arbeidsovereenkomst en voorkomt hij dat hij geconfronteerd wordt met een loondoorbetalingsverplichting, wanneer het ontslag op staande voet pas veel later vernietigd zou worden. Echter, er zit een addertje onder het gras. De werkgever moet zich wel realiseren dat de werknemer onder het nieuwe ontslagrecht in hoger beroep kan gaan tegen de uitspraak met betrekking tot de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. In het oude ontslagrecht bestond die mogelijkheid namelijk niet. Dat betekent dat als de rechter de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden, die uitspraak in hoger beroep kan worden teruggedraaid, met als gevolg dat er weer sprake is van een arbeidsovereenkomst. Of dit in de praktijk vaak zal voorkomen moeten we afwachten. De rechter in hoger beroep kan namelijk ook een zogenaamde billijke vergoeding aan de werknemer toekennen in plaats van de arbeidsovereenkomst te herstellen.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Piet-Hein van der Vleuten.

Advocaat heeft (nog) geen AFM-vergunning nodig

Advocaten hoeven voorlopig geen AFM-vergunning te hebben. Dat is de uitkomst van overleg tussen de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA) en de Autoriteit Financiële Markten (AFM).

De AFM vindt dat advocaten, net als anderen die incasso-activiteiten uitvoeren, vergunningsplichtig zijn. Maar na een gesprek met de NOvA heeft de financiële toezichthouder besloten om voorlopig niet te handhaven, zei algemeen deken Bart van Tongeren van de NOvA woensdag 19 april tijdens een vergadering van het College van Afgevaardigden.

Uitstel betekent echter niet per se afstel, blijkt uit een verklaring van de AFM. "Iedereen die adviseert en bemiddelt over krediet, moet volgens de Leidraad Consumenten en Incassotrajecten voldoen aan de voorwaarden," legt woordvoerster Nicole Reijnen van de toezichthouder uit. De AFM beoordeelt de werkwijze van de kredietaanbieder, kijkt of deze aan de diploma-eisen voldoet en beslist dan of er een vergunning kan worden verleend.

"In het overleg met de AFM heeft de NOvA gezegd te gaan uitzoeken of er advocaten zijn die aan bemiddeling en advies over krediet doen," zegt Reijnen. De AFM wacht nu waar de NOvA mee komt.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Maartje van Rhee.