Schyns Advocaten Nieuwsbrief augustus

De projectovereenkomst

Het is mogelijk een arbeidsovereenkomst te beperken voor de duur van een project. Wat de gevolgen zijn als dat niet het geval is, laat een recente uitspraak van het Hof Amsterdam zien.

De zaak draaide om een musical, waarbij de werkgever met de werknemers een arbeidsovereenkomst had gesloten met daarin een projectclausule: de arbeidsovereenkomst zou van rechtswege eindigen indien en zodra het project zou stoppen.

De resultaten van de musical vielen tegen en er werd besloten de musical al na enkele maanden te laten stoppen. De arbeidsovereenkomsten eindigden met een beroep op de daarin opgenomen projectclausule, maar een aantal werknemers startten hiertegen een procedure.

Uiteindelijk stelde het Gerechtshof vast dat de formulering van de projectclausule een zekere beoordelingsvrijheid aan werkgever gunde en bovendien was niet opgenomen op basis van welke externe factoren de productie (en dus de overeenkomst) zou stoppen.

Het gevolg van deze uitspraak was dat de werknemers in het gelijk worden gesteld. Zij hadden recht op doorbetaling van hun salaris, ook al was de musical inmiddels gestopt.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Maartje van Rhee.

Adviesrecht ondernemingsraad geldt in beginsel ook in faillissement

De curator moet zorgdragen voor het naleven van de voorschriften van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) tijdens een faillissement. Het adviesrecht van de ondernemingsraad ziet in faillissement in beginsel niet op de verkoop van goederen of het opzeggen van arbeidsovereenkomsten op de voet van art. 176 en art. 40 Fw, omdat deze handelingen van de curator gericht zijn op een (voortvarende) afwikkeling van het faillissement.

Dit is anders wanneer de verkoop van activa plaatsvindt in het kader van een voortzetting of doorstart van (een deel van) de onderneming waarbij vooruitzicht bestaat van behoud van arbeidsplaatsen. De vormvoorschriften van de WOR zijn niet onverkort van toepassing voor zover ze niet verenigbaar zijn met het faillissement.

Achtergrond
Deze zaak gaat om het faillissement van DA Retailgroep B.V. en Retail SSC B.V., die een groothandel in drogisterijproducten hielden en diensten verleenden aan drogisten. In december 2015 zijn de vennootschappen failliet verklaard. De curator heeft de arbeidsovereenkomsten van de medewerkers opgezegd en de activa verkocht aan NDS. NDS had hierop niet het hoogste bod gedaan maar was wel bereid om de meeste werknemers over te nemen. De curator heeft de Ondernemingsraad (de OR) op verzoek geïnformeerd over dit besluit. De OR heeft de curator verzocht te verklaren dat hij de kosten van de OR voor juridische bijstand als boedelschuld zou beschouwen. Dit verzoek wees de curator af.

De OR heeft op de voet van art. 26 WOR beroep in gesteld bij de Ondernemingskamer tegen het besluit tot overdracht van activa. De OR stelde onder meer dat over dit besluit ten onrechte geen advies is gevraagd. De Ondernemingskamer heeft dit beroep afgewezen. De Ondernemingskamer overwoog onder meer dat het adviesrecht in beginsel onverenigbaar is met de op afwikkeling van de boedel gerichte rol van de curator. Daarbij acht de Ondernemingskamer ook van belang dat de curator de onderneming gedurende het faillissement niet heeft voortgezet. De curator was niet gehouden advies te vragen aan de OR en evenmin verplicht de kosten van deze procedure voor rekening van de boedel te laten komen.

Adviesrecht Ondernemingsraad in faillissement
De OR komt hiertegen op in cassatie. Onderdeel 1 klaagt over het oordeel dat het adviesrecht van de OR in beginsel niet geldt in faillissement. Onderdeel 2 klaagt over het oordeel dat voor de toepasselijkheid van het adviesrecht vereist is dat de curator de onderneming voortzet.

De WOR bevat verplichtingen voor de ondernemer. De ondernemer (een natuurlijke of rechtspersoon) die een onderneming in stand houdt, waarin in de regel minstens 50 personen werkzaam zijn, is verplicht een ondernemingsraad in te stellen en de voorschriften van de WOR na te leven (art. 2 WOR). Wanneer de vennootschap failliet wordt verklaard, was tot dit arrest niet duidelijk of de curator moet worden beschouwd als de ondernemer in de zin van de WOR, of als de bestuurder in de zin van de WOR (zie art. 1 lid 1 sub e). De Hoge Raad overweegt (rov. 3.3.3) dat de WOR zich niet in algemene zin niet verdraagt met de toepasselijkheid van de Faillissementswet: de WOR blijft in faillissement dus van toepassing. Ook overweegt de Hoge Raad dat de curator tijdens het faillissement de bevoegdheden van de ondernemer uitoefent voor zover de Faillissementswet dat meebrengt; dat sluit niet uit dat hij tevens aangemerkt kan worden als bestuurder in de zin van de wet. In elk geval moet de curator in deze hoedanigheden zorgdragen voor het naleven van de voorschriften van de WOR tijdens het faillissement.

Daarbij gelden wel twee beperkingen. Het adviesrecht van art. 25 WOR ziet in beginsel niet op de verkoop van goederen op de voet van art. 176 Fw of het ontslag van werknemers op de voet van art. 40 Fw ? ook niet wanneer dat tot gevolg heeft dat de onderneming wordt beëindigd (beëindiging van de onderneming is normaliter een adviesplichtig besluit op grond van art. 25 lid 1 sub c van de WOR). Dit zijn namelijk handelingen van de curator die zijn gericht op de liquidatie van het (ondernemings)vermogen, waartoe de Faillissementswet hem bevoegd maakt. De door het adviesrecht beschermde belangen moeten in dat geval wijken voor de belangen van de schuldeisers bij een voortvarende en voordelige afwikkeling van het faillissement. Dit is anders wanneer de verkoop van activa plaatsvindt in het kader van een voortzetting of doorstart van (delen van) de onderneming door dezelfde of een andere entiteit, waarbij het vooruitzicht bestaat van het behoud van arbeidsplaatsen. Dan is een daarop gericht besluit wel adviesplichtig, bijvoorbeeld op grond van art. 25 lid 1 sub a of sub c, aldus de Hoge Raad in rov. 3.3.4.

De tweede beperking is dat de voorschriften van de WOR niet altijd verenigbaar zijn met faillissement, zodat ze niet onverkort kunnen worden toegepast. De curator mag bijvoorbeeld afwijken van de formele vereisten bij uitoefening van het adviesrecht van art. 25 lid 2-6 WOR, zo overweegt de Hoge Raad in rov. 3.3.5. De ondernemingsraad en de curator moeten zich bij de verwezenlijking van de WOR zodanig jegens elkaar te gedragen als door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd.

De klachten van onderdeel 1 en 2 slagen dus. De oordelen van de Ondernemingskamer dat het adviesrecht van de ondernemingsraad in beginsel in faillissement niet geldt, en het oordeel dat voor toepasselijkheid in elk geval is vereist dat de curator de onderneming voortzet, zijn onjuist.

Proceskosten Ondernemingsraad
De OR had daarnaast in onderdeel 3 geklaagd over het oordeel van de Ondernemingskamer dat de curator niet verplicht was de kosten van deze procedure voor rekening van de boedel te laten komen, en over het afwijzen van de proceskostenveroordeling. De Ondernemingskamer motiveerde dit oordeel met het ontbreken van een adviesplicht. Door het slagen van de andere cassatieklachten over deze adviesplicht, kan ook dit oordeel niet in stand blijven.

Ook A-G Hartlief concludeerde dat de drie onderdelen van het cassatiemiddel doel troffen, maar meende dat de Hoge Raad de zaak zelf direct af zou kunnen doen door te verklaren dat de vennootschappen gehouden zijn de redelijke kosten van de OR te voldoen en hen te veroordelen tot de kosten van het geding in cassatie. De Hoge Raad vernietigt en verwijst het geding echter terug naar de Ondernemingskamer. De omvang van de op grond van art. 22 WOR te vergoeden kosten kan in een afzonderlijke procedure aan de orde komen (art. 36 lid 2 WOR) en daarnaast kan de Ondernemingskamer een proceskostenveroordeling uitspreken als de vennootschappen ten opzichte van de OR kunnen worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partijen. Daarbij staat het de Ondernemingskamer vrij om het liquidatietarief niet toe te passen.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Toine van Spanje.

De aanzegplicht bij het tijdelijk dienstverband

Werkgevers moeten uiterlijk een maand voordat de arbeidsovereenkomst eindigt aan de werknemer schriftelijk kenbaar maken of de zij de arbeidsovereenkomst wel of niet willen verlengen. Bij verlenging dient tevens te worden aangegeven onder welke voorwaarden dit gebeurt. Deze termijn wordt de aanzegtermijn genoemd. Vergeet de werkgever dat, dan kan hij tot twee maanden na de einddatum van de arbeidsovereenkomst door de werknemer worden aangesproken op de betaling van een vergoeding ter grootte van maximaal een bruto maandsalaris. Is de aanzegging niet tijdig schriftelijk gedaan, dan wordt de boete "pro rata" berekend. Halverwege de maand pas een brief sturen aan de werknemer dat het contract niet wordt verlengd, betekent dus dat de werkgever een halve maand boete verschuldigd is.

Doel van de regeling is om werknemers niet te lang in onzekerheid te laten verkeren over het wel of niet verlengd worden van hun arbeidscontract. In de praktijk leidt de regeling tot onbegrip bij werkgevers. Zeker als er tijdig mondeling is besproken dat de arbeidsovereenkomst niet zal worden verlengd, wordt het achteraf opstarten van een procedure door menig werkgever beschouwd als een trap na die uitsluitend gericht is op geldelijk gewin.

Als de arbeidsovereenkomst wordt voortgezet, zal een werknemer niet snel bij zijn werkgever aankloppen als de schriftelijke aanzegging er niet of niet tijdig is geweest. De onderlinge verhoudingen worden daardoor immers zwaar op de proef gesteld. Toch komt het voor: ik sta momenteel een werkgever bij in een procedure die is opgestart door de werknemer. Deze werknemer kreeg aansluitend een nieuw contract voor onbepaalde tijd, maar kreeg kort nadien een aanbod om ergens anders te gaan werken. Deze werknemer zegde de arbeidsovereenkomst op en dat hij evengoed recht had op de boete. Voor de werkgever vormde dit verzoek bij de rechtbank aanleiding om verweer te voeren en de werknemer in een tegenverzoek alsnog aan te spreken op volledige terugbetaling van de door werkgever gemaakte opleidingskosten, omdat de werknemer had getekend voor een studiekostenregeling, met terugbetalingsplicht bij tussentijds vertrek. Hoewel deze zaak nog onder de rechter is, vermoed ik dat de werknemer niet blij zal zijn met de uitkomst.
De terug te betalen studiekosten zijn immers fors hoger dan een maandsalaris.

De aanzegplicht vormt een extra administratieve handeling. In de personeelsadministratie, moet een aanzeg-reminder worden genoteerd en er moet tijdig een schriftelijke aanzegging uit. Dat mag ook een e-mail of zelfs een Whatsappbericht zijn, mits maar kan worden aangetoond dat deze is ontvangen. Om die reden zijn er nu ook arbeidscontracten, waarin de aanzegging dat niet zal worden verlengd, al op voorhand is opgenomen. De rechtbank Utrecht heeft deze aanzegbepaling op voorhand in de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig geacht.
De werkgever voldeed hiermee aan zijn schriftelijke aanzegverplichting. Een dergelijke aanzegclausule neemt overigens niet weg dat de werkgever zich tijdens de looptijd van de arbeidsovereenkomst kan bedenken en alsnog aan het einde van de arbeidsovereenkomst een nieuw contract kan aanbieden.

Deze aanzegplicht geldt echter niet 1) indien sprake is van een tijdelijke arbeidsovereenkomst korter dan zes maanden; 2) indien de arbeidsovereenkomst geldt voor de duur van een project en 3) bij vervanging in verband met, bijvoorbeeld, zwangerschap of ziekte van een andere werknemer.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Piet-Hein van der Vleuten.

Vereenvoudiging stelsel griffierechten leidt niet tot gewenste effecten

De vereenvoudiging van het stelsel van griffierechten (geld dat moet worden betaald voor het voeren van een rechtszaak) heeft geleid tot onbedoelde en ongewenste gevolgen. De operatie zorgde onder meer voor minder handelszaken (veel voorkomende zaken over arbeids- en huurzaken, verzekeringen en overeenkomsten).

In hoger beroep kwamen - tegen de bedoeling in - juist meer zaken. Onderzoekers spreken over een "complexe operatie, met duidelijke kosten, niet zulke duidelijke baten en onvoorziene gevolgen". De Raad voor de rechtspraak waarschuwde in 2011 in een wetgevingsadvies voor het wetsvoorstel: hij adviseerde het parlement er niet mee in te stemmen.

De ongewenste en onbedoelde effecten blijken uit Evaluatie Wet griffierechten burgerlijke zaken: de complexiteit van vereenvoudiging, een gezamenlijk rapport van het WODC (het Wetenschappelijk Onderzoeks- en Documentatiecentrum van het ministerie van Veiligheid en Justitie) en de Raad voor de rechtspraak. Vandaag verscheen in het vakblad voor juristen NJB U verlaat Rechtspraak.nl een artikel over dit rapport.

Vervanging wet
De huidige Wet griffierechten burgerlijke zaken (Wgbz) verving de Wet tarieven in burgerlijke zaken (Wtbz). De Wtbz was volgens de wetgever "ingewikkeld, niet transparant, niet consistent en arbeidsintensief". Het belangrijkste doel van de Wgbz was vereenvoudiging, inzichtelijker tarieven en vermindering van werklast in civiele zaken voor de administraties van gerechten. Er waren 2 randvoorwaarden: de toegang tot de rechter moest gewaarborgd blijven en de overheidsinkomsten dienden op peil te blijven.

Niet positief
Frits Bakker: "We hebben destijds aangegeven dat het riskant is in te grijpen in een goed functionerend systeem. Die vrees was terecht"

De onderzoekers keken wat er terecht is gekomen van de voornemens. De bevindingen zijn niet positief. De belangrijkste reden voor rechters, medewerkers van de Rechtspraak en juridisch hulpverleners (advocaten, gerechtsdeurwaarders en medewerkers van het Juridisch Loket) om negatief te oordelen over de Wgbz, is de hoogte van het griffierecht.

Riskant
Frits Bakker, voorzitter van de Raad voor de rechtspraak: "Dit onderzoek toont precies aan waar wij bang voor waren. We hebben destijds aangegeven dat het riskant is in te grijpen in een goed functionerend systeem. Het belang van goede, toegankelijke rechtspraak is groot. Mensen mogen niet om financiële redenen afzien van een rechtszaak. Met name voor relatief kleine vorderingen zijn de tarieven nu te hoog. Dat mag niet in een rechtsstaat: mensen moeten hun recht kunnen halen."

Strategisch gedrag
Financiële afwegingen spelen een grote rol bij de beslissing wel of niet een beroep te doen op de rechter, aldus de onderzoekers. De tarieven zijn verhoudingsgewijs het sterkst gestegen in de categorie handelszaken met een financieel belang tussen 500 en 5.000 euro. Als alleen wordt gekeken naar de invloed van het duurder worden van de gang naar de rechter, nam het aantal handelszaken in eerste aanleg met 20 procent af. Rechters, advocaten en deurwaarders zien ook sinds de Wgbz meer "strategisch procedeergedrag": om minder griffierecht te hoeven betalen, worden bijvoorbeeld vorderingen verlaagd of gesplitst; bij huurvorderingen wordt niet gevraagd om verschuldigde huur, maar om ontruiming van de woning.
De frequentie waarmee in handelszaken hoger beroep werd aangetekend nam, doordat deze rechtsgang goedkoper werd, juist met 28 procent toe. Beide effecten - minder handelszaken in eerste aanleg, meer in hoger beroep - waren juist niet in overeenstemming met de door de wetgever genoemde bedoelingen.

?Betalen aan de poort
Ook op andere onderdelen zijn de doelstellingen niet gehaald. De onderzoekers constateren dat met name door de introductie van "betalen aan de poort" (de rechtszaak start pas als het verschuldigde griffierecht is betaald) de doelstelling van vereenvoudiging en vermindering van de werklast voor de administratie van de gerechten geen werkelijkheid is geworden. De overheidsinkomsten uit griffierechten bleven in de periode 2009-2012 ook niet op peil met de uitgaven aan Rechtspraak, maar stegen veel sterker: 28 procent tegen een stijging van de uitgaven met slechts 5 procent.
De onderzoekers concluderen dan ook: "De kloof tussen de beleidsmatige uitgangspunten (..) en de werkelijkheid (..) is op een aantal punten groot".

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Marcel Schyns.